Comunicaciones

1. El derecho a la comunicación:

La estancia de las personas en los Centros Penitenciarios no tiene como finalidad excluirlas de la sociedad; por el contrario, durante la privación de libertad se tiene continuamente en cuenta el regreso, la integración del preso, al ámbito social del que procede. En este sentido la Ley Orgánica General Penitenciaria, en su Exposición de Motivos, refiere que “al defender en primer término la finalidad resocializadora de la pena, la ley pretende significar que el penado no es un ser eliminado de la sociedad, sino una persona que continua formando parte de la misma”. Con tal finalidad se establece en la legislación penitenciaria, como derecho de los presos, la facultad de mantener comunicaciones periódicas.

El artículo 37 de la Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos, (Resolución 1984/1947 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas) dice que “los reclusos estarán autorizados para comunicarse periódicamente, bajo la debida vigilancia, con su familia y con amigos de buena reputación, tanto por correspondencia como mediante visitas”. Y el artículo 79 señala que se “velará particularmente por el mantenimiento y mejoramiento de las relaciones entre el recluso y su familia, cuando estas sean convenientes para ambas partes”.

A su vez, la Recomendación del Comité de Ministros a los Estados miembros del Consejo de Europa, sobre normas penitenciarias europeas, en su punto 43.1 refiere que “los reclusos deberán poder comunicarse con su familia y, sin perjuicio de las exigencias de su tratamiento, de la seguridad y del orden del centro, con las personas o representantes de organismos externos; deberán asimismo poder recibir a intervalos regulares visitas de dichas personas”.

Nuestra Ley Orgánica General Penitenciaria en su artículo 51 viene a reproducir íntegramente el punto 43.1 de la referida Recomendación, utilizando el término “estarán autorizados”.

Por fin, el Reglamento Penitenciario, se refiere a las relaciones de los presos con el exterior, en lo que se ciñe a las comunicaciones en el Capitulo IV (Relaciones con el exterior), que a su vez se encuadra dentro del Titulo II que se refiere a la organización general de los centros penitenciarios. En el artículo 41.1 del Reglamento Penitenciario se utiliza el término “tienen derecho”. Y el artículo 4.2.e) del mismo texto refiere el derecho de los presos a mantener relaciones con el exterior. Por último, la Exposición de Motivos de este Reglamento Penitenciario, en su punto II c), habla de la “apertura de las prisiones a la sociedad –que formula crecientes demandas de participación y se implica cada vez más, en la actividad penitenciaria para potenciar la acción de la Administración con los recursos existentes en la sociedad y para fortalecer los vínculos entre delincuentes y sus familias y la comunidad, en línea con las conclusiones de la reunión de Tokio de 1990”.

Con carácter general, del nuevo diseño que se da a las comunicaciones y visitas, lo que más destaca es la utilización del término derecho en el artículo 43.1 del Reglamento Penitenciario, ya que tanto en la Ley Orgánica General Penitenciaria como en los textos internacionales se utiliza el término autorizar. Por ello, no se pretende configurar el derecho a las comunicaciones como algo condicionado al régimen o tratamiento. En consecuencia, las comunicaciones no dependen del comportamiento o de la clasificación del preso. Durante los años de vigencia de la Ley Orgánica General Penitenciaria y de funcionamiento de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria se han presentado, por los presos, multitud de quejas relativas a que las comunicaciones eran utilizadas por la Administración Penitenciaria como moneda de cambio para exigir determinadas conductas a los presos. Se acusaba a la Administración Penitenciaria de arbitraria. Utilizando el término derecho, y no autorización, todo preso puede acceder a las comunicaciones, por el simple hecho de estar preso.

Las normas reguladores de las visitas a los presos son las siguientes: Ámbito internacional:

- Artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre.

- Artículo 17 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York

- Artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

- Reglas 37 y 38 de las Reglas mínimas para el tratamiento de reclusos

- Regla 43.1 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 12 de febrero de 1987.

Ámbito normativo nacional:

- Artículo 25.2 de la Constitución Española de 1978.

- Artículo 18.1 y 3 de la Constitución Española de 1978

- Artículo 51 y siguientes de la Ley Orgánica General Penitenciaria. (Comunicaciones y visitas), artículo 23 Ley Orgánica General Penitenciaria (cacheos y registros), y 45 Ley Orgánica General Penitenciaria (medios coercitivos)

- Artículos 41 a 49 del Reglamento Penitenciario que desarrollan los referidos artículos 51 y ss. De la Ley Orgánica General Penitenciaria. y 64 a 72 del Reglamento Penitenciario que desarrollan los artículos 23 y 45 de la Ley Orgánica General Penitenciaria

- Múltiples Circulares, Instrucciones y Ordenes que se dictan en el seno de la Secretaria de Estado para Asuntos Penitenciarios, o desde los equipos directivos de los propios Centro Penitenciarios

Ámbito Jurisprudencial:

- Jurisprudencia Internacional del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, donde cabe destacar los casos Golder, Silver, Boyle y Rice, Schonenberger y Dumaz, Klass y Kruslin.

- Sentencias del Tribunal Constitucional.

- Resoluciones de distintos Tribunales: Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Audiencias Provinciales.

- Autos de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria

2. Comunicaciones con familiares, amigos y allegados:

Según el artículo 51.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria: “Los internos estarán autorizados para comunicar periódicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes acreditados de Organismos e instituciones de cooperación penitenciaria, salvo en los casos de incomunicación judicial.

“Estas comunicaciones se celebrarán de manera que se respete al máximo la intimidad y no tendrán más restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y buen orden del establecimiento.

Por su parte, el artículo 41.1 del Reglamento Penitenciario añade: “Los internos tienen derecho a comunicar periódicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperación penitenciaria, salvo en los casos de incomunicación judicial.

“2. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, estas comunicaciones se celebrarán de manera que se respete al máximo la intimidad y no tendrán más restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por razones de seguridad, de interés del tratamiento y buen orden del establecimiento”.

Este artículo del Reglamento Penitenciario regula las comunicaciones de los presos, ya sean preventivos o penados, como un derecho, que no dependerá, en sus mínimos de comunicación (artículos 42.2 d) de la Ley General Penitenciaria y 233.2 b) del Reglamento Penitenciario), del comportamiento o del grado de clasificación del preso. Siendo las únicas limitaciones las que establezca la Ley y el Reglamento Penitenciario.

Como reglas generales, se establece que las comunicaciones podrán ser orales o escritas. Se desarrollarán en la lengua del preso, y respetando al máximo la intimidad.

Las limitaciones de las comunicaciones se acordarán atendiendo a razones de seguridad, interés del tratamiento y buen orden del centro y mientras esté decretada la incomunicación judicial. El preso tiene derecho a comunicar a su familia y abogado su ingreso en el centro penitenciario y su traslado a otro establecimiento. Todas las comunicaciones son anotadas en un libro registro donde se hace constar día, hora, datos de identidad de los comunicantes y relación con el preso. Además de las comunicaciones ordinarias, se prevé la posibilidad de conceder comunicaciones especiales y extraordinarias adicionales como recompensa (artículo 263 Reglamento Penitenciario). Se regulan las visitas de los presos extranjeros, con el fin de atender a las necesidades concretas de sus familias.

2.1 Comunicaciones orales:

Se encuentran reguladas en el artículo 42 Reglamento Penitenciario. La organización de las mismas depende del Consejo de Dirección, que deberá fijarlas preferentemente los fines de semana, y se suele atender a criterios de distribución según los grupos de clasificación interior del centro.

Se conceden a presos y penados en primero y segundo grado dos comunicaciones a la semana, que con carácter extraordinario o como recompensa y por motivos urgentes e importantes pueden ser ampliadas. Los penados clasificados en tercer grado comunicarán cuantas veces permita su horario de trabajo.

El tiempo mínimo de cada comunicación es de 20 minutos, permitiéndose la acumulación de dos comunicaciones en una, con una duración de 40 minutos, y un máximo de cuatro personas en cada comunicación con el preso.

La concesión se realiza previa petición de las personas que desean comunicar, solicitando día y hora. Los familiares deben acreditar el parentesco con los presos, dicha acreditación se realiza a través del Libro de Familia, Documento Nacional de Identidad, pasaporte, o certificado de convivencia. El problema se plantea en la distinta consideración de “familiar” que realizan los distintos centros, algunos extienden el parentesco hasta el segundo grado, y no consideran familiares a tíos y primos. Los no familiares deben obtener autorización del Director del establecimiento para poder comunicar, en estos supuestos es habitual la solicitud por el preso a través de instancia, para obtener la autorización del Director del centro. Las dificultades surgen en las comunicaciones de parejas de hecho o amigos, que deben acreditar la relación con un certificado de convivencia, en muchas ocasiones, imposible de conseguir.

El Consejo de Dirección tendrá en cuenta las dificultades en los desplazamientos de los familiares, a la hora de organizar las visitas y señalar día y hora de las mismas.

No se olvida el Reglamento de regular las visitas de los presos que se encuentren enfermos, ya sea en la enfermería del Centro Penitenciario o en un Centro Hospitalario de la Seguridad Social. Su regulación se realiza en los artículos 216 y 217 del Reglamento Penitenciario, dentro del Capítulo Primero “Asistencia Sanitaria e Higiene” del Título IX. Se permite la visita de uno o dos familiares o allegados. Si el preso se encuentra en el centro penitenciario la visita la acuerda el Director a propuesta del médico y en caso de razones de seguridad puede estar sometida a vigilancia. Las visitas en Hospitales generales se ajustan a las normas del centro hospitalario correspondiente, con las condiciones y medidas de seguridad que establezcan los agentes de seguridad responsables de la custodia del preso.

Las comunicaciones de los presos extranjeros con los familiares que residen fuera de España, previo acuerdo del Consejo de Dirección, pueden ser ampliadas en el número de comunicaciones semanales o la duración de las mismas.

2.1.1 Clases de comunicaciones orales:

El Reglamento Penitenciario regula en su artículo 45 las comunicaciones íntimas, familiares y de convivencia. El artículo 53 de la Ley General Penitenciaria contempla estas visitas para los presos que no disfrutan de permisos de salida, exigiendo su realización en locales adecuados, y respetándose al máximo la intimidad. Las únicas restricciones se realizarán por razones de seguridad, interés de tratamiento y buen orden del establecimiento (artículo 51.1 Ley General Penitenciaria).

a) Comunicaciones íntimas. El Consejo de Dirección es el encargado de la organización de las mismas, estableciendo su horario. El centro penitenciario debe contar con uno o varios locales adecuados para desarrollar la misma Se concede como mínimo una al mes con una duración entre una y tres horas. Su concesión se realiza previa solicitud del preso, que deberá acreditar su relación de afectividad, exigiéndose una relación es estabilidad de seis meses de duración. El problema de acreditar la estabilidad de la relación, puede surgir en el caso de conocerse por carta estando ambos comunicantes en prisión. Diversos Juzgados de Vigilancia Penitenciaria están concediendo estas comunicaciones acreditando la relación previa epistolar. Los familiares y allegados que acudan a estas visitas no pueden ser portadores de bolsos o paquetes ni llevar consigo a menores cuando se trate de relaciones íntimas.

Este tipo de comunicaciones no pueden limitarse a la existencia de matrimonio, son extensibles a los allegados íntimos, como refiere el artículo 53 de la Ley General Penitenciaria. Pero se plantea el problema de la extensión de referido término, así podemos entender que no se limita a relaciones heterosexuales, sino que se puede extender de las homosexuales. Ejemplo de ello es el auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Málaga de 24 de noviembre de 1992 que concede estas comunicaciones a homosexuales al entender que el no concederlo vulneraría el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en este tipo de comunicaciones. La sentencia 89/87 de 3 de junio considera que “el mantenimiento de relaciones intimas no forman parte del contenido de ningún derecho fundamental, por ser precisamente, una manifestación de la libertad a secas [...] La autorización para la comunicación íntima restaura circunstancialmente para el recluso un ámbito provisional de intimidad [...] pero esa restauración episódica es resultado de una concesión del legislador, no un imperativo derivado del derecho fundamental a la intimidad”. Y la sentencia de 119/96 de 8 julio manifiesta que la privación de visitas íntimas no constituye trato inhumano ni degradante.

b) Comunicaciones familiares. Se regulan en el mismo artículo que las anteriores, con las mismas características, se concede como mínimo una al mes, con una duración entre una y tres horas. En estas comunicaciones los visitantes pueden ir acompañados de menores. Si el establecimiento penitenciario carece de capacidad para estas comunicaciones se permite acumular el tiempo de las intimas y familiares en una sola.

c) Comunicaciones de convivencia. Están previstas para el cónyuge o pareja de hecho, con hijos hasta los diez años de edad. Su duración máxima será de seis horas y son compatibles con las dos anteriores. La Dirección General de Instituciones Penitenciarias en la refundición de Circulares e Instrucciones 24/96 establece la posibilidad de conceder una comunicación al trimestre como mínimo y cuya duración no sea inferior a las cuatro horas y con un número de familiares no superior a seis, salvo casos motivados y autorizados por la Dirección. Algunas cárceles cuentan en los locales en los que se desarrollan de un adecuado mobiliario, máquinas expendedoras de refrescos y productos alimenticios y juegos infantiles.

El artículo 45.7 del Reglamento Penitenciario reitera el criterio general del respeto a la intimidad, de los comunicantes, pero establece la posibilidad de realizar cacheos con desnudo integral a los visitantes, por las razones y en la forma del artículo 68 Reglamento Penitenciario, previsto para los presos. Si los visitantes no se someten al cacheo, no se les permite la comunicación. Si analizamos los artículos de la Ley Orgánica General Penitenciaria y del Reglamento Penitenciario donde se regulan los cacheos, nos podríamos encontrar con una vulneración del principio de jerarquía normativa. Y en el supuesto de llevarse a cabo se atentaría al derecho a la intimidad y dignidad de la persona libre. La Ley General Penitenciaria ni en el artículo 51 y siguientes relativos a las comunicaciones, ni en el artículo 23, relativo a los cacheos de los presos, no regula ni menciona los cacheos de los visitantes. El Reglamento Penitenciario en sus artículos 18 y 68 se refiere al cacheo del preso, estableciéndose en el artículo 69 los registros y controles de las personas autorizadas a comunicar con el preso, pero en ningún momento menciona que se realicen cacheos en su persona.

El control que se utiliza habitualmente con el visitante, es el arco detector de metales, ya que no pueden portar bolsos, ni paquetes, ni ningún objeto a la entrada o salida de la comunicación.

Pueden llevarse a cabo comunicaciones entre presos de un mismo centro penitenciario, con los mismos requisitos que se establecen para cada comunicación. En este supuesto la solicitud se realiza por los dos presos. Igualmente, previa autorización del Centro Directivo se permiten comunicaciones entre presos de diferentes centros de la misma localidad.

2.1.2 Limitación de las comunicaciones orales:

La Constitución establece en su artículo 25.2:“El condenado a pena de prisión que estuviese cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria”. El artículo 51 de la Ley General Penitenciaria y el artículo 41.2 del Reglamento Penitenciario establecen los motivos de restricción de las comunicaciones por tres causas: razones de seguridad, interés del tratamiento y buen orden del establecimiento.

En el supuesto de concurrir cualquiera de estas causas pueden adoptarse medidas de suspensión o intervención de las comunicaciones.

El artículo 43 del Reglamento Penitenciario establece las restricciones e intervenciones de las comunicaciones, lo que conlleva un control y vigilancia de la comunicación, así como la denegación de comunicación con determinadas personas. No aparece regulada la forma de llevarse a cabo la intervención, desconocemos si se realiza de forma visual, auditiva o con grabaciones. Es el Director del Centro Penitenciario el que puede limitar las comunicaciones, fundamentándolo en Resolución motivada en la que debe concretar las circunstancias, su ámbito temporal y no realizarlo de forma genérica. Referida resolución será notifica al preso, dando cuenta al Juez de Vigilancia Penitenciaria en el caso de penados o a la autoridad judicial competente de quien dependa en caso de presos preventivos. Se requiere informe previo de la Junta de Tratamiento si el motivo de la restricción, intervención o denegación se fundamenta en motivos de tratamiento.

En los supuestos de intervención de comunicaciones, cuando no se expresen en castellano o lengua de la Comunidad Autónoma, deberá comunicarse al Director con antelación, para que se adopten las medidas oportunas para la intervención. En este supuesto, el artículo 43.2 del Reglamento Penitenciario no exige dar cuenta de la intervención a la autoridad judicial; sin embargo el artículo 51.5 de la Ley General Penitenciaria exige la comunicación al juez competente.

La cuestión se centra en determinar si las comunicaciones pueden ser intervenidas sin autorización judicial. El artículo 18.3 de la de la Constitución “garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”. El artículo 55.2 de la Constitución establece que “una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas”. El artículo 25.2 de la Constitución autoriza la limitación de los derechos fundamentales de los presos por ley: “El condenado a pena de prisión que estuviese cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria”. De todo ello podemos concluir que conforme a la regulación actual, la suspensión o intervención de comunicaciones deben ser acordadas motivadamente por el Director del Centro Penitenciario con comunicación al Juez de Vigilancia en caso de los penados, y en los supuestos de presos preventivos se necesita autorización judicial, al no contar con amparo constitucional para que se realice la limitación de las comunicaciones de los presos preventivos, en caso contrario se estaría vulnerando los derechos a la libertad y secreto de las comunicaciones.

La suspensión de las comunicaciones orales se regula en el artículo 44 Reglamento Penitenciario, que prevé un cese temporal de las comunicaciones hasta que desaparezca el motivo que lo ocasionó.

El Jefe de Servicios ordenará la suspensión si se considera que existen razones fundadas de que los comunicantes preparan una actuación delictiva o que atente contra la convivencia, la seguridad y buen orden del establecimiento, o no observen un comportamiento correcto. Medida que queda a la discrecionalidad subjetiva del Jefe de Servicios para acordar la suspensión.

El Jefe de Servicios deberá dar cuenta inmediatamente al Director del Establecimiento y, si este ratifica la medida, dará cuenta al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria ese mismo día o al siguiente.

La Ley General Penitenciaria en su artículo 51.5 no menciona que pueda suspender el Jefe de Servicios las comunicaciones, sólo el Director del centro está facultado para acordar esta medida. Si bien el Reglamento Penitenciario en su artículo 44 faculta al Jefe de servicios para proceder a la suspensión. Se está infringiendo el principio de jerarquía normativa al no mencionarse en la Ley que puede suspender las comunicaciones el Jefe de Servicios.

2.2 Comunicaciones escritas:

El artículo 46 del Reglamento Penitenciario regula las comunicaciones escritas, que pueden ser realizadas a través de carta o telegrama, sin establecer limitación de las mismas, salvo en caso de intervención. Las cartas que remitan los presos se entregarán en sobre cerrado con el nombre y apellido del remitente y serán registradas en el libro correspondiente. Si el contenido del sobre por su peso o volumen, induce a sospecha será devuelta al preso para que este la abra delante del funcionario y la introduzca en otro sobre facilitado por el centro.

La correspondencia que reciban los presos, después de pasar los controles de seguridad pertinentes y ser registradas en el libro correspondiente, se entregan al preso, previa apertura por el funcionario en presencia del destinatario, a efectos de comprobar que no tiene un contiene objetos prohibidos.

Se permite la comunicación epistolar entre presos de distintos centro penitenciarios, que se cursan a través de la Dirección.

2.2.1 Intervención de las comunicaciones escritas:

Las comunicaciones escritas pueden ser intervenidas por los mismos motivos que orales. Señala el Tribunal Constitucional en sentencia 175/97 que “la exigencia de que la medida esté contemplada en una Ley se deriva no sólo de los artículos 25.2 y 53.1 de la Constitución sino, además, del artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que requiere que cualquier injerencia en el ejercicio del derecho al respeto de la correspondencia esté prevista por Ley”.

El Director del centro acordará la intervención por Resolución motivada que deberá ser comunicada al preso y a la autoridad judicial de quien dependa si es preventivo o al Juez de Vigilancia Penitenciaria si es penado. Si el idioma utilizado no puede ser traducido en el Centro se mandará al Centro Directivo para su traducción.

Cuando la intervención se realiza en la correspondencia entre presos, se limita exclusivamente a esta, sin que afecte al resto de la correspondencia escrita y se sigue el mismo procedimiento.

Es reiterada y constante la doctrina del Tribunal Constitucional en este tipo de intervención de las comunicaciones, así podemos reseñar las siguientes sentencias:

Sentencia del Tribunal Constitucional 127/96 de 9 de julio, en la que se concede el amparo por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Se sanciona a un preso a raíz de la intervención de la correspondencia con el Juzgado de Vigilancia, intervención de la correspondencia que se realiza sin ser solicitada la intervención judicial, sin ser ordenada por el Director, ni acordada por la Junta de Régimen y Administración: “Dicha intervención improcedente supuso una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución con carácter general, y en el artículo 25 de la Constitución al penado, en cuanto este derecho no fue expresamente limitado en el fallo condenatorio, no se halla afectado por el sentido de la pena ni está prescrita la limitación del derecho en la Ley Penitenciaria”.

La sentencia del Tribunal Constitucional 170/96 de 29 octubre fue punto de referencia para otras posteriores, al recoger exhaustivamente la forma en que debe procederse a la intervención de las comunicaciones orales y escritas:

a) necesidad de motivación del acuerdo, “no sólo porque así lo exige expresamente el artículo 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, sino porque constituye el único medio para constatar que la ya tan drásticamente limitada esfera jurídica del ciudadano interno en un centro penitenciario no se restringe o menoscaba de forma innecesaria, inadecuada o excesiva”

b) limitación temporal por el tiempo estrictamente imprescindible: la intervención de las comunicaciones “más allá del tiempo estrictamente necesario par al consecución de los fines que la justifican, podría lesionar efectivamente el derecho afectado, en este caso el derecho al secreto de las comunicaciones [...] exigencia de levantamiento de la intervención en el momento que deje de ser necesaria, por cesación o reducción de las circunstancias que la justificaron, en cuanto se legitima exclusivamente como medida imprescindible por razones de seguridad, buen orden del establecimiento e interés del tratamiento”

c) obligación de dar cuenta al órgano judicial: “Que el artículo 51.5 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, en cuanto obliga a la Administración Penitenciaria a dar cuenta de la medida a la autoridad judicial competente, consagra una autentica garantía, con la que se pretende que el control judicial de la intervención administrativa no dependa del eventual ejercicio por el interno de los recursos procedentes”.

La sentencia del Tribunal Constitucional 175/97 de 27 de octubre recuerda la motivación de la resolución y notificación al preso y comunicación inmediata al Juzgado: “Que la medida sea adoptada mediante resolución de la Dirección del Centro especialmente motivada, y notificada al interesado, y que sea comunicada al Juez para que éste pueda ejercer el control sobre la misma. Asimismo la intervención ha de ser idónea, necesaria y proporcionada en relación con el fin perseguido [...] De estos datos se deriva que la primera resolución de 21 de diciembre de 1993 –de la administración penitenciaria– vulneraba el derecho al secreto de las comunicaciones, pues carecía de motivación al no poder reputarse tal la escueta referencia a unos genéricos ‘motivos de seguridad’ que no se concretaban en relación con las circunstancias particulares del recluso y del Centro; no aportaba los elementos para hacer posible el juicio de proporcionalidad; no determinaba el alcance temporal de la medida; tampoco se dio cumplimiento a la exigencia de comunicación inmediata al Juzgado, puesto que no consta en éste que se hubiera recibido el acuerdo”. Así como el carácter individualizado y excepcional que supone la intervención de las comunicaciones.

La sentencia del Tribunal Constitucional 200/97 de 24 de noviembre señala la necesidad de determinar el limite temporal de la medida: “Al adoptarse la medida de intervención de las comunicaciones se determine el periodo temporal de su vigencia, aunque para ello no sea estrictamente necesario fijar una fecha concreta de finalización, sino que ésta puede hacerse depender de la desaparición de la condición o circunstancia concreta que justifica la intervención”.

2.2.2 La intervención no limita el número de cartas:

Como reconoce el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 797/97 de 23 de julio de 1997, “el artículo 98 del Reglamento Penitenciario establece el número de comunicaciones que los internos pueden remitir, en el fijado para las comunicaciones orales en el artículo 90. No fija límites en cuanto a las que puedan recibir. Ahora bien el artículo 90 no establece un número máximo sino mínimo de comunicaciones orales y éstas vienen lógicamente limitadas por las posibilidades del centro y por los derechos de los demás internos. No es el caso de las escritas pues el servicio de correos no queda afectado por un ligero incremento de la correspondencia ni el hecho de que un interno escriba más cartas limita el derecho de otro u otros. A ello ha de añadirse que una vez intervenida la correspondencia no se advierte como el peligro de que las internas se sirva de ella para facilitar información sobre funcionarios o instalaciones puede incrementarse en razón del número de misivas que reciba o emita pues en todo caso es posible controlar el contenido de su correspondencia. De otra parte las cartas tanto pueden ocupar una cuartilla como varios folios y tampoco se entiende como una eventual distribución de su contenido en 2 sobres puede ser inocua y pasar a ser peligrosa si se introduce en más de dos.

“De los anteriores razonamientos se desprende que en tanto prevista la intervención de la correspondencia no hay razón para limitar las cartas o telegramas que la interesada pueda recibir o remitir y en este punto debe estimarse el recurso”.

2.3 Comunicaciones telefónicas:

Las comunicaciones telefónicas están previstas en el artículo 47 del Reglamento Penitenciario para los familiares que residan fuera de la localidad donde se encuentre el centro penitenciario, y no puedan desplazarse a visitar al preso, o cuando sea necesario comunicarles algún asunto urgente.

Cuando se desee comunicar por parte del preso un asunto urgente a otra persona que no sea familiar el preso lo solicitará al Director, y previa comprobación autorizará la llamada y señalará la hora de celebración.

El preso dispone de hasta cinco llamadas a la semana con una duración cada una de ellas de cinco minutos, que serán abonadas por el mismo, y se realizarán en presencia del funcionario. Excepto en el supuesto de traslado de centro penitenciario para comunicar el mismo a su familia.

Las comunicaciones entre presos de distintos Centros tienen que ser autorizadas por los directores de ambos centros previa solicitud de los interesados. Igualmente las llamadas que se realicen desde el exterior tienen que ser autorizadas por el Director.

2.3.1 Número de llamadas semanales:

Según el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 670/96 de fecha 7 de octubre de 1996, “no puede dejarse a la discrecionalidad del Centro Penitenciario el número de llamadas que pueda hacer el interno que se encuentre alejado de su familia, sino que deberá facilitar al mismo la posibilidad de comunicarse telefónicamente dos veces a la semana con dichas personas, en las condiciones establecidas legalmente, además de las llamadas que tuviera por objeto algún asunto importante que precisar hacer que están previstas en el artículo 47.1.b del vigente Reglamento Penitenciario”.

2.3.2 Intervención de las comunicaciones telefónicas

El Reglamento regula la intervención de las comunicaciones entre presos de distintos centros penitenciarios (artículo 47.6 del Reglamento Penitenciario) que deberá reunir los mismos requisitos que la intervención de las comunicaciones escritas del artículo 46.7 del Reglamento Penitenciario.

El Tribunal Constitucional, en sentencia 201/97 de 25 de noviembre, ha considerado que las limitaciones del artículo 51.1 de la Ley General Penitenciaria no son aplicables a las comunicaciones telefónicas en que se usa la lengua propia de un preso con su familia, vulnera el derecho a la intimidad familiar: “Las limitaciones diseñadas por la propia Ley Orgánica General Penitenciaria (artículo 51.1), o sea las restricciones – impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y buen orden del establecimiento no son aplicables a las comunicaciones telefónicas de un interno con su familia, en la lengua propia nacional o extranjera, salvo que se razone, al conceder la autorización condicionada, que el uso de una lengua desconocida por los funcionarios del Establecimiento puede atentar a algún interés constitucionalmente protegido [...] la medida restrictiva de derechos ha de adoptarse mediante resolución del Director del Establecimiento especialmente motivada y notificada al interesado; la resolución administrativa, por último tiene que comunicarse al Juez a fin de que éste ejerza el control de la misma. Y a estos tres requisitos se añade que la intervención, como medida restrictiva de derechos fundamentales, debe ser idónea, necesaria y proporcionada en relación con el fin perseguido” (sentencia 207/96 del Tribunal Constitucional).

2.4 Inconstitucionalidad del artículo 51.5 de la Ley Orgánica General Penitenciaria

El artículo 18.3 de la Constitución consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo la interdicción de su interceptación o de su conocimiento, salvo resolución judicial.

El apartado 5 del artículo 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria prevé que las comunicaciones orales y escritas previstas en dicho artículo puedan ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el Director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente. Tal norma no es aplicable a las comunicaciones del apartado 2, de conformidad con la citada sentencia del Tribunal Constitucional 183/94 de 20 de junio.

Esta excepción a la necesidad, constitucionalmente exigida, de resolución judicial para la intervención de las comunicaciones se ha intentado salvar en ocasiones con otra previsión constitucional: la referencia al artículo 25.2 de la Constitución, que señala, entre otros derechos, que “el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria”. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 1995.

Ahora bien, sin entrar de momento a analizar la validez de dicha remisión, a la que nos referiremos más adelante, no parece posible hacer uso de la misma cuando no nos encontramos ante una persona condenada sino de una persona privada preventivamente de libertad, respecto a la que la propia legislación penitenciaria (artículo 5 de la Ley Orgánica) concibe un régimen cuyo objeto es retener al interno a disposición de la autoridad judicial, debiendo presidir en dicho régimen el principio de presunción de inocencia.

No puede alegarse para legitimar la intervención, en el caso de preventivos, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pese a que en su sentencia de 20 de junio de 1988, asunto Schönenberger y Durmaz, estima que también en el caso de privaciones provisionales de libertad puede ser necesaria y legítima una injerencia en los derechos garantizados en el artículo 8.1 del Convenio de 4 de noviembre de 1950, para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Y no puede alegarse porque la Constitución Española contiene, en cuanto se refiere a la libertad de las comunicaciones y a su secreto, unas garantías superiores a las recogidas en el mencionado Convenio, por lo que habrá que estar a lo que nuestra norma suprema señala.

El Convenio, en el apartado 2 de su artículo 8, señala que “no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho -respeto a vida privada y familiar, domicilio y correspondencia sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituye una medida”.

Por ello, habrá que comprobar primero si tal injerencia está prevista y en qué condiciones en la legislación nacional. Así lo avala la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de marzo de 1992, asunto Campbell v. Reino Unido, que señala que la expresión “prevista por la ley” reenvía al derecho interno.

Y como ha quedado señalado, no existe justificación, que pueda ampararse en la Constitución, para la intervención, sin autorización de la autoridad judicial, de las comunicaciones de los presos preventivos.

Incluso en el caso de los penados, resulta difícilmente comprensible la postura que entiende que el artículo 25.2 de la Constitución autoriza a que pueda quedar limitado por la ley penitenciaria cualquier derecho fundamental, ya que en tal caso, siguiendo tal posición y llevándola al absurdo, podría indicarse que los penados pueden tener limitados sus derechos a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad ideológica y religiosa, a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa, etc.

Consiguientemente, deberá estudiarse caso por caso la aplicación del artículo 25.2 de la Constitución como limite de derechos fundamentales de los penados, para comprobar la justificación que puede tener tal limitación.

Y en el caso del apartado 5 del artículo 51, que no supone una restricción, como se prevé en el apartado 1 del mismo artículo, sino la total eliminación de las comunicaciones -suspensión o de su libre desarrollo -intervención, resulta difícil encontrar una justificación a la eliminación de la exigencia de la autorización judicial para llevar a cabo tal injerencia en la esfera de un derecho fundamental.

Si buscamos otras referencias constitucionales encontramos que el artículo 55 de la Constitución, en su apartado 2, señala que “una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas”.

Y si analizamos el contenido de otras normas en que se prevé la injerencia en la libertad y secreto de las comunicaciones, por ejemplo, en el artículo 579.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que fue modificado por Ley Orgánica 4/88 de 25 de mayo, establecido para casos “de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas”, comprobaremos que si bien la intervención de la correspondencia puede ordenarla el Ministerio del Interior o el Director de la Seguridad del Estado -autoridades del máximo nivel-, es precisa para su validez la confirmación judicial.

Como regla general se exige siempre la autorización o la confirmación por la autorización judicial de la intervención, por lo que carece de lógica, que en casos menos urgentes, se autorice, con carácter general y sin ninguna limitación, la intervención por una autoridad administrativa, que únicamente deberá ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial, puesta en conocimiento que no parece constituirse en un requisito de la legalidad de la decisión.

En la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional (por ejemplo, la sentencia 175/97) sí se concluye que la comunicación inmediata al Juez de Vigilancia Penitenciaria es un requisito de la legalidad de la decisión.

Surge, consiguientemente, la duda sobre la constitucionalidad del apartado 5 del artículo 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, por la falta de autorización judicial de la injerencia en la libertad y secreto de las comunicaciones.

Duda que no queda resuelta, contrariamente a lo que entiende la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, por la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de julio de 1983, respecto a la que el propio Tribunal, en su sentencia 183/94, de 20 de junio, señala que su interpretación es una declaración accidental o de obiter dictum, que no se aviene con el sentido más estricto o garantista que merece atribuirse al artículo 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria.

Duda que, además, en ocasiones, parece compartirse por los legisladores, pues por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, se presento una Proposición de Ley de modificación del régimen de comunicaciones y visitas de los internos en la que se proponía la modificación del apartado 5 del artículo 51 de la repetida Ley penitenciaria, para que pasara a tener el siguiente contenido: “La suspensión o intervención de las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo sólo podrán serlo mediante previa y motivada autorización judicial”.

En cualquier caso, aunque el mismo artículo 51.5 no se considerara inconstitucional, si puede fundamentarse jurídicamente que su aplicación a presos preventivos, sin autorización judicial, vulnera los derechos a la libertad y al secreto de las comunicaciones. Y aunque se estimara que su aplicación a los presos preventivos es ajustado a la Constitución, deberá entenderse que las decisiones de la Administración Penitenciaria que suelen intervenir todas las comunicaciones orales y escritas, sin mayor fundamentación que la reproducción literal del genérico texto legal, sin ninguna delimitación personal o temporal, sin especificar el interés que precisaba sacrificar un derecho fundamental del recurrente, y que no consta fuera notificado, como exige la Ley, a la autoridad judicial, vulnera el derecho constitucional a la libertad y secreto de las comunicaciones.

2.5 Juez competente a efectos de intervención:

En el caso de presos preventivos, el acuerdo de intervención de comunicaciones se debe notificar al Juzgado que dictó el auto de prisión provisional y no al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Como expone el auto de la Audiencia Provincial de Madrid 788/97 de fecha 22 de julio de 1997, “la interna recurrente se encontraba en la prisión de Carabanchel en concepto de presa preventiva y no cumpliendo condena. A partir de este dato, el Tribunal acuerda que el expediente es nulo desde que el 21 junio de 1996 el centro penitenciario comunicó al Juzgado de Vigilancia el acuerdo de intervención y limitación de las comunicaciones. Y lo acuerda porque, como ya tienen declarado en otras ocasiones (autos de 23 de enero y 22 de marzo de 1997), la competencia para

conocer y resolver la cuestión planteada corresponde al Juzgado de Instrucción a cuya disposición estaba la interna” (en el mismo sentido los autos 324/97 de fecha 20 de marzo de 1997 y 331/97 de fecha 22 de marzo de 1997 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 2 de Madrid).

Cuando se trate de penados, por el contrario, es obligado dar cuenta al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de la intervención de la correspondencia, como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 170/96: “Conviene destacar que el artículo 51.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, en cuanto obliga a la Administración Penitenciaria a dar cuenta de la medida a la autoridad judicial competente, consagra una auténtica garantía, con la que se pretende que el control judicial de la intervención administrativa no dependa del eventual ejercicio del interno de los recursos procedentes”.

3. Comunicaciones con abogados

Este tipo de comunicaciones, en los últimos años, han generado polémica, y a tal efecto reseñamos las resoluciones de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo que se han referido a los sistemas de escucha permanente en los locutorios de algunos centros penitenciarios.

En el Reglamento Penitenciario se regulan dos modalidades de comunicaciones: por un lado, las comunicaciones con Abogados defensores o expresamente llamados, y con los Procuradores que los representen; por otro, las comunicaciones con otros Letrados

3.1 Comunicaciones con el Abogado designado o expresamente llamado

3.1.1 Comunicaciones orales:

Se regulan en el artículo 51.2 de la Ley Penitenciaria, que se ha desarrollado por el artículo 48 del Reglamento Penitenciario y exige los siguientes requisitos formales.

1. Documento oficial que le acredite como abogado o procurador.

2. Volante del respectivo colegio profesional en el que se exprese la condición de defensor o representante del preso, o en su caso de expresamente llamado.

3. En supuestos de terrorismo o de presos pertenecientes a bandas armadas el .volante deberá ser expedido por la autoridad judicial que conozca de las correspondientes causas. La circular 18/94 de 6 de septiembre, de la Secretaria de Estado para Asuntos Penitenciarios, había establecido un requisito añadido: dar un plazo de validez de 30 días a las acreditaciones judiciales necesarias en caso de banda armada cuando se tratase de presos penados. Dicha circular, dada la oposición que mostraban las resoluciones de los Jueces de Vigilancia, fue aclarada por la una Instrucción de 1 de diciembre de 1994 y derogada por otra posterior de 5 de abril de 1995.

4. Estas comunicaciones se registrarán por orden cronológico en el libro correspondiente, consignándose el nombre y apellidos de los comunicantes y del preso, así como la duración (el Reglamento no hace otra cosa que recoger la practica que se venía llevando en los Centros Penitenciarios). Se anotarán, igualmente, en los libros el número de causa de la que el Letrado es defensor

5. Se celebrarán en locutorios especiales en los que quede asegurado que el control del funcionario encargado del servicio sea solamente visual.

3.1.2 Comunicaciones escritas:

En este aspecto existe una novedad en el Reglamento de 1996, ya que el anterior no se refería a ellas. Sin embargo el artículo 46.6 de las comunicaciones escritas de los presos se refiere a los casos de intervención de las mismas cuando las cartas son entre presos y su abogado. En cuanto a los requisitos hay que remitirse a los de las comunicaciones escritas generales.

3.1.3 Comunicaciones telefónicas:

Se regulan en el artículo 47 b) del Reglamento Penitenciario, manteniéndose, como en el anterior reglamento, como única referencia los casos de urgencia para comunicar con el Abogado. Por lo tanto no le será aplicable la limitación de cinco llamadas semanales que se establece para el resto de la llamadas ni, tampoco, el límite de cinco minutos por que el criterio de urgencia deshace cualquier criterio programático

Los requisitos y contenido se ajustan a lo ya referido para las comunicaciones telefónicas generales. La Audiencia Provincial de Madrid ha establecido que la exigencia de tener un funcionario presente, como se exige en las comunicaciones generales, no es aplicable a las comunicaciones con los Letrados.

3.2 Comunicaciones con otros Abogados:

Son los Letrados que se ocupen de asuntos de los presos ajenos al orden penal. Su visita tiene que ser requerida por el preso y se celebra en los mismos locutorios que para el resto de abogados. La visita se ajustará a las normas generales del artículo 41, salvo que la autoridad judicial correspondiente en el caso de preventivos o el Juez de Vigilancia en el de penados den autorización a la comunicación en cuyo caso, la comunicación se ajustará al régimen especial del artículo 48.

En el orden práctico tiene escasa trascendencia, ya que en estos casos el abogado suele ir como expresamente llamados, ya que no nos es exigible el hacernos cargo de la defensa después de la entrevista.

3.3 Intervención de las comunicaciones con Abogados

El art.51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, en sus apartados 2 y 5, autoriza a suspender e intervenir las comunicaciones (orales o escritas) entre un inculpado y su defensor que, en los supuestos de "terrorismo" inicialmente no requería siquiera previa resolución judicial habilitante, bastando una orden motivada del Director del establecimiento, según interpretación que al respecto emitió la sentencia del Tribunal Constitucional 73/83 de 30 de julio.

La Ley regula, pues, dos supuestos distintos: la suspensión y la intervención de la comunicación. Sobre el primero poco hay que decir, como no sea subrayar, una vez más, el eufemismo de consignar como "suspensión" lo que no es más que una forma más de anulación del derecho de defensa que no merece mayores precisiones. Por ello, vamos a entrar en el otro supuesto, la "intervención", que aparentemente es más suave o blando, pero que, en definitiva, es otro supuesto más de liquidación de la defensa.

En efecto, la intervención de las comunicaciones en prisión entre defensor y defendido crean una situación ante la cual el letrado designado no puede actuar en absoluto, ya que tiene derecho al secreto profesional en virtud del art.24-2 párrafo final de la Constitución, y obligación de guardarlo, según expresión más precisa del art.437-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Si a esta simple consideración añadimos que las diligencias pueden ser declaradas secretas , no se nos puede escapar que ningún letrado defensor admita que las comunicaciones con su defendido sean intervenidas, o sea participadas, escuchadas, registradas, copiadas, difundidas, etc. por el Director de la Prisión. Estamos ante otro ejemplo de humillación personal y profesional del abogado.

La intervención de las comunicaciones, a lo máximo, debe ir precedida de la correspondiente autorización judicial en virtud del art.18-3 de la Constitución, requisito que no puede subsanarse "ex post". Según el art.524 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "el Juez instructor autorizará, en cuanto no perjudique el éxito de la instrucción, los medios de correspondencia y comunicación de que pueda hacer uso el detenido o preso".

El letrado que admite, participa o consiente la intervención de sus comunicaciones con su cliente, incurre en un delito de prevaricación del art.360 del Código Penal y, por si fuera poco, tal actuación constituye motivo de corrección disciplinaria del art.301-2? de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. "De ahí que la intervención de la comunicación - escribió García Valdés-se imponga como una posibilidad de poder realizarla pueda constituir la inevitable coacción de obligar a hacer al profesional lo que la ley prohibe, es decir, revelar el secreto sumarial o los de su patrocinado" .

En virtud del secreto profesional, el abogado no tiene obligación de denunciar a su defendido (art.263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ni siquiera de declarar (art.416-2 de la misma Ley) y no puede admitir que la intervención de sus conversaciones y correspondencia se transforme en una fraudulenta y deliberada denuncia contra su patrocinado, faltando a los más elementales deberes de probidad derivados del mandato recibido. Dispone el art.41 del Estatuto de la Abogacía (Real Decreto 2090/82 de 24 de julio) que "el secreto profesional constituye al abogado en la obligación y en el derecho de no revelar ningún hecho ni dar a conocer ningún documento que afecten a su cliente, de los que hubiera tenido noticia por el mismo en razón de su ejercicio profesional".

Es desconocido totalmente cuál pueda ser el interés del Director de una Prisión para enterarse de las entrevistas del abogado con su defendido. No sabemos si es para informarse para sí mismo del contenido de la defensa técnica y de unas diligencias declaradas secretas, o bien si es para ponerlo en conocimiento de terceros (¿policía?, ¿Ministerio Fiscal?, ¿Juez instructor?) que así se aprovecharían de ello para obstaculizarla. No puede dejar de constatarse el torticero uso de la legalidad penitenciaria en beneficio de autoridades quizá distintas de las penitenciarias, pasando por encima del derecho y deber de secreto profesional y del carácter también secreto que tienen las diligencias sumariales frente a terceros. El art.302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como ya hemos dicho, declara que el sumario es secreto para quienes no son parte, de modo que entre ambas disposiciones hay una clara contradicción. Y parece harto difícil conjuntar toda una serie de disposiciones que en claro regreso al Medioevo pretenden reforzar el secreto de un proceso (como la propia incomunicación) con posibilidades (como la intervención) que van en sentido opuesto, que permiten la difusión del secreto sumarial frente a personas que no son parte.

Al desconocer el móvil de este tipo de intervenciones de la Administración es imposible su control, ni jurisdiccional ni de ninguna otra clase, por lo que la desviación de poder del art.106 de la Constitución deviene vacía de significado jurídico. No es que se trate de una decisión discrecional, sino que al carecer de un objetivo preciso señalado por la ley, se transforma en una pura sanción (sanción sobre la sanción) que en la práctica penitenciaria resulta automática por el hecho de pertenecer a una organización armada, estatuto jurídico que la Administración no duda en otorgar a un preso preventivo sin mayores exigencias y desde el mismo momento de su ingreso en prisión.

La cuestión adquiere todo su relieve si tenemos en cuenta que la sentencia del Tribunal Constitucional 2/87 de 21 de enero afirma que el preso está bajo una "relación especial de sujeción" lo que implica una restricción de los derechos fundamentales por vía puramente administrativa, sin precisar de ley formal. Los derechos fundamentales de los reclusos quedan a disposición de la Administración penitenciaria.

Lo que resulta claro es que las "razones de seguridad y buen orden del Establecimiento" que suelen aducir rutinariamente los centros penitenciarios, sin mayores concreciones, no tienen relación alguna con las comunicaciones escritas del inculpado y el letrado defensor, pues no existe forma humana de alterar la "seguridad" de un centro penitenciario con papeles profesionales y menos de perturbar el "buen orden del establecimiento". De ese modo no se cumplimenta la exigencia de motivación del art.51-5 de la Ley Orgánica Penitenciaria, sino que se limitan a repetir los términos literales del propio art.51 en su apartado primero.

El art.51 números 2 y 5 de la Ley Orgánica Penitenciaria es inhábil a efectos de eliminar el derecho de defensa, pues el art.24 de la Constitución no puede ser anulado -y la intervención de las comunicaciones es una forma de anulación por disposición de una autoridad administrativa de ínfimo rango, ya que ni siquiera se puede anular, limitar, suspender o restringir bajo el estado de excepción (art.55-1 de la Constitución). En todo caso, a lo máximo, pudiera pensarse en una intervención de las comunicaciones con el abogado defensor, previa resolución motivada del Juez Instructor.

La autoridad penitenciaria, al ordenar la intervención de comunicaciones con el defensor, no puede sino partir de otra presunción de culpabilidad que recae tanto sobre el preso, cuando es preventivo, como sobre el abogado en todo caso. En efecto, es imprescindible incurrir en una previa imputación penal, no solamente de carácter administrativo y paralela al proceso, sino previa al fallo. Y finalmente, tal calificación carece de base fáctica suficiente: la motivación puede conducir a conocer el alcance teleológico de la intervención, su finalidad, pero no explica a través de qué supuestos la Administración penitenciaria llega al convencimiento de que un determinado preso es "terrorista", expresión que ya es difícil de precisar dentro de la dogmática penal y que se presta al uso -y abuso político.

3.3.1 Comunicaciones orales:

Las causas se ajustan, estrictamente, a las mismas que las generales: razones de seguridad, interés del tratamiento, y buen orden del centro. Si hubiera motivaciones relacionadas con investigaciones de orden penal la limitación se ajustaría a los preceptuados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y nunca a la Ley General Penitenciaria y a su Reglamento.

El contenido difuso del artículo 51 de la Ley General Penitenciaria y del Reglamento derogado ha generado un debate, que ha durado años, ya que el artículo 51.5 de la citada ley establece: “Las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el Director del Establecimiento dando cuenta a la Autoridad judicial competente”. Con esta redacción parecía que se refería a todas las comunicaciones, incluidas las de los abogados. El Tribunal Constitucional en sentencia de 20 de junio de 1994 aclaró definitivamente que el Director no puede suspender o intervenir estas comunicaciones. Esta tesis es la ya sostenida con anterioridad por la Audiencia Nacional en su sentencia de 20 de diciembre de 1993.

La doctrina que zanja el debate ha sido plenamente recogida en el artículo 48.3 del Reglamento Penitenciario, que establece que las comunicaciones de los presos con los Letrados defensores o expresamente llamados y con los Procuradores que los representen “no podrán se suspendidas o intervenidas en ningún caso por decisión administrativa”.

Si bien se zanja una polémica se crea, o puede crearse, otra, relacionada con el inciso final del citado artículo 48.3 del Reglamento: “La suspensión o intervención de estas comunicaciones solo podrá realizarse previa orden expresa de la autoridad judicial”. Esta redacción es idéntica al inciso final del artículo 51.2 de la Ley General Penitenciaria con la única excepción de que elimina “y en los supuestos de terrorismo“. Con esta modificación se pretende que la autoridad judicial pueda suspender o intervenir las comunicaciones de los Letrados en cualquier caso, sin tener que ceñirse, como así lo imponía la anterior legislación, a los casos de terrorismo. Es evidente que esta modificación infringe el artículo 93 de la Constitución, al saltarse el principio de jerarquía normativa. Para evitar dicha infracción, el Grupo Parlamentario Popular realizó una proposición de ley sobre modificación del artículo 51.5 de la Ley General Penitenciaria en que se eliminaba la expresión “y en los supuestos de terrorismo”. Esta proposición de Ley es ampliada por Informe de la Ponencia, en el que el Grupo Parlamentario Socialista añade nuevos extremos que se pretenden modificar en la Ley Orgánica General Penitenciaria, así introduce una propuesta de modificación de los artículos 29, 38.2, 10, 24, 42 y 51 de la Ley General Penitenciaria. También se intentó la modificación introduciéndola como Disposición Adicional al Nuevo Código Penal, pero tampoco prosperó. De esta forma, y hasta la fecha, el contenido del artículo 51.2 de la Ley General Penitenciaria sigue exigiendo que la intervención o suspensión de las comunicaciones con letrados solo pueda darse en caso de terrorismo, lo que hace inhábil a efectos de aplicación el inciso final del artículo 48.3 del Reglamento Penitenciario.

El tercer debate que se plantea en el ámbito de las comunicaciones con abogados es el de los sistemas de grabación permanente en los locutorios especiales de algunos, o no se sabe si de todos, los centros penitenciarios. Primero se conoció la existencia de esté tipo de sistemas de escucha en el Centro Penitenciario de Alcalá-Meco, luego se ha sabido de otros centros, como Brieva y Salamanca.

Con motivo de reclamaciones efectuadas a los Juzgados de Vigilancia cuya jurisdicción alcanza a los centros citados, los tres Juzgados ordenaron Los desmantelamientos de los referidos sistemas de escucha. Dichas resoluciones, en los tres casos, fueron recurridas por el Ministerio Fiscal y, en el caso de Alcalá-Meco, la Audiencia Provincial confirmó la resolución del Juez. En los tres casos, el asunto terminó en el Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales, dando la razón a la Administración Penitenciaria. El Tribunal de Conflictos viene a sostener que la instalación de estos sistemas es competencia de la Administración y, por tanto, los autos de los Jueces de Vigilancia solo pueden reconducirse a las propuestas que refiere el artículo 77 de la Ley General Penitenciaria.

3.3.2 Comunicaciones escritas:

El artículo 51.2 de la Ley General Penitenciaria y el 101 del anterior Reglamento, no distinguían entre las comunicaciones orales y escritas por lo que todo lo dicho respecto de las primeras es aplicable a las segunda. Sin embargo, existen varios Jueces de Vigilancia Penitenciaria que entienden que el régimen hiperprotegido de las comunicaciones con los Letrados no afecta a las comunicaciones escritas, porque si no se lee la carta, no podemos saber si el remitente es quien la escribe o a quien se dirige es el verdadero receptor. Saber si efectivamente es su letrado no es fácil en presos con múltiples causas. El Tribuna Europeo de Derechos Humanos dice que hay injerencia pero que esta es legitima, ya que si se pretende evitar siempre, podrá personarse en el centro y tener una comunicación oral hiperprotegida.

El artículo 46.6 del Reglamento Penitenciario resuelve esta cuestión concediendo a estas comunicaciones igual régimen que a las orales. La eliminación de la expresión “y en los supuestos de terrorismo“, vuelve a crear un nuevo debate, ya que con la interpretación expuesta podría admitirse la intervención por orden judicial pero en todos los casos, aún sin modificación de la Ley General Penitenciaria. El citado artículo 46.6 del Reglamento Penitenciario introduce una excepción: los casos de letrados que no conste que son defensores, en cuyo caso se podrá intervenir. En estos casos la constancia de ser defensor debe aparecer en su expediente penitenciario o al director del centro. Esta última referencia, a mi juicio, impone al director la obligación de preguntar al órgano judicial si el Abogado remitente es el defensor o al Colegio de Abogados si les consta haber expedido volantes como defensor o expresamente llamado.

La sentencia del Tribunal Constitucional 58/98 de 16 de marzo, estima el amparo solicitado por un preso de la cárcel del Puerto II, al que se le intervienen las comunicaciones escritas con sus abogados por que entiende el Centro Penitenciario que el régimen hiperprotegido del artículo 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria se refiere solo a las orales. El Tribunal Constitucional zanja la polémica estableciendo que dicho régimen también incluye a las comunicaciones escritas en aras del respeto al derecho de defensa (artículo 24.2 de la Constitución) y del secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la Constitución).

Sin embargo, la resolución del Tribunal Constitucional analiza otras dos cuestiones:

a) la carta, utilizando el remite del abogado, puede ser enviada por una tercera persona, o el preso puede remitir cartas a terceras personas a través del Letrado. En este caso la referida resolución manifiesta que “la Administración penitenciaria deberá poner las medidas necesarias para garantizar la acreditación de la identidad del Abogado y trasladar al órgano judicial toda sospecha de utilización de la comunicación contraría a los fines legalmente previstos, pero de ello no se deriva que pueda suplir la actuación judicial”.

Se establece un criterio pero la resolución del problema no será pacifica, ya que la administración penitenciaria puede entender que se le faculta para establecer requisitos para la Comunicación que no aparecen en el artículo 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria ni en el 48 del Reglamento. La Dirección General de Instituciones Penitenciarias, y mucho menos la Dirección de los Centros concretos, no puede crear obligaciones a los presos o a los letrados que no aparecen en la legislación Penitenciaria.

b) es imposible tener conocimiento de si la comunicación se desarrolla sobre asuntos relacionados con la defensa penal que ostenta el Letrado. En este aspecto la resolución si es determinante: “Que la comunicación pueda versar sobre temas ajenos a la defensa jurídica del preso, como alega también el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, es un riesgo que queda ínsito en la propia naturaleza del derecho -el concepto de ‘secreto’ en el artículo 18.3 tiene un carácter ‘formal’ en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido (sentencia del Tribunal Constitucional 114/84)- y cuya radical eliminación solo es posible con la supresión del mismo. Dicho riesgo, en su caso, cuando sea fehacientemente constatable, deberá ser valorado y ponderado por el órgano que por la entidad y las características del conflicto ha de resolverlo y que, según hemos razonado, ha de tener ex lege y ex Constitutione naturaleza judicial”. Entendemos que sospechar fehacientemente de que el contenido de una conversación va a ser uno u otro, cuando todavía no se ha producido, es imposible, pero en cualquier caso un acuerdo limitativo de la comunicación ha de ser establecido por el órgano judicial, tal y como corresponde a un tipo de comunicación amparado por el régimen hiperprotegido del artículo 51.2 de la Ley General Penitenciaria.

3.3.3 Comunicaciones telefónicas:

Se sigue el mismo régimen ya expuesto, con la referencia de que en estos casos y siguiendo con lo manifestado por la Audiencia Provincial de Madrid si cabe presencia de funcionario, concretándose de esta forma la intervención.

3.3.4 Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

El tema de la intervención de las comunicaciones entre preso y abogado ha sido abordado por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos en los casos Golder (sentencia de 21 de febrero de 1975) y Can, al que ya nos hemos referido. En la primera de dichas resoluciones, el Tribunal Europeo ha dejado bien claro que constituyen infracción del Convenio de Roma en sus arts. 6-1 y 8 los impedimentos a la correspondencia escrita entre un preso y un abogado, afirmando textualmente: "Un obstáculo en la posibilidad misma de iniciar correspondencia representa la forma más radical de 'interferencia' (párrafo 2 del artículo 8) en el ejercicio del 'derecho al respeto de correspondencia'".

En la sentencia Can el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoció que las funciones del abogado defensor "se obstaculizan o se impiden si el abogado no puede entrevistarse con su cliente más que en presencia de un funcionario del Tribunal. El acusado encontrará dificultades para expresarse libremente 'vis a vis' con su abogado sobre los hechos que han dado lugar a la acusación penal, porque temerá que sus declaraciones puedan ser utilizadas o transmitidas para ser utilizadas contra él por el funcionario que las escucha", añadiendo igualmente el Tribunal que "importa poco saber si sus temores son o no fundados". Como conclusión, esta sentencia determinó: "El abogado defensor no puede desempeñar convenientemente sus tareas si no está autorizado para entrevistarse sin testigos con su cliente. Como consecuencia de ello y, en principio, no es compatible con el derecho a la asistencia efectiva de un abogado, garantizada por el art.6-3 c) del Convenio, someter los contactos entre el abogado y el acusado al control del Tribunal. Esto no significa, sin embargo, que el derecho a comunicarse libremente con el abogado deba reconocerse en todas las circunstancias y sin ninguna excepción. Toda restricción a la regla general debe estar justificada por las circunstancias peculiares del caso". En esta sentencia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reputó excesiva la intervención de las comunicaciones durante tres meses, considerando que tal plazo, independientemente de las circunstancias concretas que pudieran justificar la medida, era a todas luces excesivo. El art.51 de la Ley Orgánica Penitenciaria, por contra, no impone ningún tipo de limitaciones temporales, de modo que, en principio, la intervención puede resultar indefinida.

Entre las Reglas Mínimas sobre tratamiento de los reclusos aprobadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas el 31 de julio de 1957 (Resolución 663 C I XXIV) se contiene una cuyo tenor literal es el siguiente: "Se permitirá al acusado pedir la designación de un defensor de oficio cuando se haya previsto dicha asistencia y a recibir visitas de su abogado a propósito de su defensa. Durante las entrevistas con su abogado, el acusado podrá ser vigilado visualmente, pero la conversación no deberá ser escuchada por ningún funcionario de la policía o del establecimiento penitenciario".

El art.93 de las Reglas Penitenciarias Europeas adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 12 de febrero de 1987, siguiendo a las Naciones Unidas determina: "Todo acusado, desde su encarcelamiento, debe poder elegir su abogado o ser autorizado a reclamar la designación de un abogado de oficio, cuanto tal asistencia esté prevista, y a recibir visitas de su abogado con vistas a su defensa... Las entrevistas entre el acusado y su abogado pueden celebrarse a solas, pero no pueden celebrarse en presencia, directa o indirecta, de un funcionario de policía o del establecimiento". Y el art.3-2 c) del Acuerdo Europeo relativo a los procesos ante la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce que un detenido tiene derecho a comunicarse y entrevistarse con su abogado defensor "sin poder ser oído por nadie". Tanto el artículo citado de las Reglas como el del Acuerdo, aparecen mencionados en la sentencia Can del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Finalmente, el art.8 de los Principios Básicos de la Función de los Abogados del Consejo Económico y Social, al que ya nos hemos referido, afirma también: "Se facilitarán a las personas arrestadas, detenidas o presas, oportunidades, tiempo e instalaciones adecuados para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con él y consultarle, sin demora, interferencia, ni censura y en forma plenamente confidencial. Estas consultas podrán ser vigiladas visualmente por un funcionario encargado de hacer cumplir la ley, pero no se escuchará la conversación".

A la vista de lo expuesto, es incomprensible el criterio contenido en sentencias del Tribunal Constitucional, como la 73/83 de 30 de julio, admitiendo la constitucionalidad de suspensiones e intervenciones de comunicaciones entre abogado y preso. Asistimos a un profundo deterioro del derecho de defensa en un proceso del que parece que sólo conocemos los primeros pasos. La gravedad del fenómeno radica en que no se trata de meras "limitaciones" o "restricciones". Considerarlo de esta forma, amén de desconocer la naturaleza de la defensa, es hacer un flaco favor en defensa del derecho de defensa y errar el diagnóstico: se ha empezado por afectar al "núcleo esencial" del derecho sin mayores preámbulos, y esto es exactamente lo preocupante, porque si se ha podido comenzar de ese modo tan impulsivo y se ha encontrado, no ya la benevolencia, sino un respaldo tan contundente como el del Tribunal Constitucional, es que estamos a las puertas de su desaparición, por más que luego busquemos eufemismos jurídicos.

La preocupación se incrementa si tenemos en cuenta que el Tribunal Constitucional no ha dudado en ofrecer dos interpretaciones derogatorias de la Constitución en una cuestión tan fundamental como el derecho de defensa y con un repertorio de argumentos que resultan no ya escuetos, sino nada convincentes.

3.4 Suspensión de las comunicaciones con Abogados:

Solo cabe respecto de las orales y solo se justificarían en el caso de no observar un comportamiento adecuado.

4. Comunicaciones con autoridades o profesionales:

El régimen aplicable a esta comunicación es el mismo que contiene el artículo 102 del Reglamento. El Reglamento Penitenciario en el artículo 49.2 expresamente refiere que los Fiscales o autoridades judiciales no podrán tener limitaciones de orden administrativo a sus comunicaciones, cuando antes se presuponía pero nada se decía al respecto.

Respecto a los representantes acreditados de Instituciones de cooperación penitenciaria, el Reglamento Penitenciario los contempla en la regla primera del artículo 43, pero su regulación concreta la lleva al artículo 62, sin perjuicio del régimen de limitaciones que les afecta el general.

Respecto de los Notarios, Médicos, Ministros de Culto y otros profesionales acreditados, se exige previa solicitud del preso a través del Director del Centro, y para realizar funciones de su profesión. En el caso de los médicos por imposición del artículo 36.3 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, que reconoce el derecho como limitado, se viene exigiendo que este acompañado por el Médico del Centro. En el caso concreto de los sacerdotes o Ministros del Culto el nuevo Reglamento Penitenciario no refiere que deben ser acompañados por los Capellanes (en el caso de ser sacerdote católico) al haberse extinguido dicho cuerpo por orden del Ministerio de Justicia de 24 de noviembre de 1993, y también desaparece la necesidad de ser acompañado por un funcionario en los demás casos de Ministros de Cultos.

El Reglamento Penitenciario no dice nada del secreto profesional o confesional al que se refería el Reglamento derogado.

5. La privación de comunicaciones no vulnera el derecho de reunión. Sentencia del Tribunal Constitucional 119/96:

“Carece de fundamentación y también de todo fundamento a la vista tanto del sustento de su limitación en razones de seguridad constitucionalmente legitimas como de la previsión al respecto del artículo 10 de la Ley Orgánica General Penitenciaria”.

6. La privación de comunicaciones no vulnera el derecho a la libre recepción información.

Sentencia del Tribunal Constitucional 119/96:

“Los recurrentes fundan su pretensión, en primer lugar, en el hecho de que la incomunicación les priva de comunicaciones especiales con amigos y familiares. Frente a este alegato debe afirmarse que, amén de la limitación del acceso genérico a la información sea una consecuencia propia de la privación de libertad, no parece que sea aquél el derecho que está en juego en la privación de comunicaciones especiales, ya que la conexión entre el derecho a la información y las comunicaciones especiales resulta muy lejana.”

7. Motivación del acuerdo de intervención de correspondencia. Sentencia del Tribunal Constitucional 170/96:

“La motivación del acuerdo resulta un elemento imprescindible para la garantía de los derechos de los reclusos. La intervención de las comunicaciones, medida excepcional, no debe adoptarse con carácter general e indiscriminado, ni por más tiempo del que sea necesario para los fines que la justifican.

“Sobre la suficiencia de la motivación ofrecida, hay que recordar que no corresponde a este Tribunal la constatación de la existencia o no de los datos de hecho que justifican la intervención, pues, aparte de que así se deduce del tenor del artículo 44.1, b) LOTC y de la propia naturaleza del proceso constitucional de amparo, tal constatación exige la inmediación que sólo posee, en este caso la Administración Penitenciaria y el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

“Ahora bien, cuando se trata de una medida restrictiva de derechos, compete al Tribunal Constitucional, en su tarea de protección del derecho fundamental afectado, controlar en último término la motivación ofrecida no sólo en el sentido de resolución fundada y razonada, sino también como único medio de comprobar que la restricción del derecho fundamental ha sido razonable y proporcional, acorde con los fines de la institución y resultado de un juicio de ponderación de los derechos fundamentales y bienes constitucionales en pugna (sentencias del Tribunal Constitucional 50/95, 128/95, 181/95, 34/96 y 62/96).

“Tan sólo la referencia a los diferentes intentos de evasión que obran en el expediente del interno podría guardar alguna relación con la intervención de las comunicaciones en el caso hipotético, no esgrimido por el acuerdo, de que existieran sospechas de que planeara una nueva evasión y que con tal fin utilizara sus contactos con el exterior. Pero tal posibilidad no pasa de ser una simple suposición a la que no se alude en el acto administrativo impugnado. Es decir, el acuerdo impugnado no justifica en absoluto la necesidad de tan drástica medida.”

8. Carácter temporal de la intervención de correspondencia. Sentencia del Tribunal Constitucional 170/96:

“El mantenimiento de una medida restrictiva de derechos, como la analizada, más allá del tiempo estrictamente necesario para la consecución de los fines que la justifican, podría lesionar efectivamente el derecho afectado, en este caso el derecho al secreto de las comunicaciones (sentencias del Tribunal Constitucional 206/91 y 41/96). Los artículos 51 y 10.3, párrafo segundo de la Ley Orgánica General Penitenciaria y los correlativos preceptos del Reglamento Penitenciario de 1981, en concreto los artículos 91.1 y 98.4 (y artículos 41 y siguientes del Reglamento Penitenciario de 1996), llevan implícita la exigencia de levantamiento de la intervención en el momento en que deje de ser necesaria por cesación o reducción de las circunstancias que la justificaron, en cuanto se legitima exclusivamente como medida imprescindible por razones de seguridad, buen orden del establecimiento e interés del tratamiento”.

9. Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en correspondencia dirigida al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Sentencia del Tribunal Constitucional 127/1996: “Existió una intervención de la correspondencia del penado con el Juez de Vigilancia Penitenciaria, efectuada por los funcionarios de la prisión, sin que, como afirma el Fiscal, se hubiese solicitado judicialmente la intervención de la correspondencia del penado o, como se prevé en el artículo 51.5 Ley Orgánica General Penitenciaria y artículo 98.4 del Reglamento Penitenciario, las hubiese acordado la Junta de Régimen y Administración del establecimiento por razones de seguridad, por interés del tratamiento o buen orden del establecimiento, o que, por razones de urgencia, las hubiera ordenado el Director con aprobación de la misma Junta, con notificación al interno, y debiendo ser comunicado al Juez de Vigilancia Penitenciaria.

“Resulta evidente que la Administración penitenciaria no respetó el proceso debido legal y reglamentariamente.”

“Dicha intervención improcedente supuso una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo18.3 de la Constitución con carácter general, y en el artículo 25.2 de la Constitución al penado, en cuanto este derecho no fue expresamente limitado en el fallo condenatorio, no se halla afectado por el sentido de la pena ni está prescrita la limitación del derecho en la Ley Penitenciaria. A estos efectos es irrelevante que el escrito se hubiese enviado en sobre cerrado o sin dicha formalidad, o que iniciare un procedimiento de tramitación judicial, o su destinatario fuese el Juez de Vigilancia Penitenciaria o un tercero, puesto que este Tribunal, en la sentencia del Tribunal Constitucional 114/84, declaró que “el concepto de “secreto” tiene un carácter “formal”, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado”.

10. Necesidad de autorización judicial para intervenir las comunicaciones con el abogado.

Sentencias del Tribunal Constitucional 183/94 de 20 de junio y 197/94 de 4 de julio: “Los acuerdos administrativos recurridos, al igual que las resoluciones judiciales que los confirman, pretenden encontrar esa habilitación legal en el artículo 51.5 de la de la Ley Orgánica General Penitenciaria, en cuanto este precepto autoriza al Director del Establecimiento a suspender o intervenir motivadamente las comunicaciones orales y escritas previstas en el mismo artículo, en cuyo número 2 se incluyen las comunicaciones de los internos con su Abogado, y ser permite que sean suspendidas o intervenidas "por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo"; frase esta última que les conduce a entender que el Director del Establecimiento puede extender su facultad de suspensión a esta específica clase de comunicaciones, en los supuestos de terrorismo.

“Esta interpretación, aunque se haya hecho referencia a ella en la sentencia del Tribunal Constitucional 73/83, en una declaración accidental o de obiter dictum, no se aviene con el sentido más estricto y garantista que merece atribuirse al artículo 51 de la de la Ley Orgánica General Penitenciaria, y además responde a una confusión entre dos clases de comunicaciones que son de muy distinta naturaleza y vienen, por ello, sometidas a regímenes legales claramente diferenciados.

“Es evidente, en efecto, que el artículo 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria distingue entre las comunicaciones, que podemos calificar de generales, entre el interno con determinada clase de personas artículo 51.1 y las comunicaciones específicas, que aquél tenga con su Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales (artículo 51.2); la primera clase de comunicaciones viene sometida al régimen general del artículo 51.5, que autoriza al Director del Centro a suspenderlas o intervenirlas ‘por razones de seguridad, de interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento’, según precisa el artículo 51.1, mientras que las segundas son sometidas al régimen especial del artículo 51.2, cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es totalmente ajena la Administración Penitenciaria que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario.

“Este carácter de régimen singular, que para las comunicaciones con el Letrado establece el artículo 51.2, se prolonga más allá de la Ley, manteniéndose con toda claridad en su Reglamento de 8 mayo de 1981, en el que las comunicaciones orales con el Abogado se regulan en Sección distinta de la dedicada a las comunicaciones del régimen general y en el que, al tratar de las comunicaciones escritas, con el Abogado, el artículo 18.4 ordena de forma explícita que no tendrán otras limitaciones que las establecidas en el punto 2 del artículo 51 de la Ley Orgánica General Penitenciaria.

“Esta diferenciación esencial que existe entre el artículo 51.5-régimen general cuya única remisión válida es al artículo 51.1 y el artículo 51.2, pone de manifiesto la imposibilidad constitucional de interpretar este último precepto en el sentido de considerar alternativas las dos condiciones de ‘orden de la autoridad judicial’ y ‘supuestos de terrorismo’, que en el mismo se contienen, así como derivar de ello la legitimidad constitucional de una intervención administrativa que es totalmente incompatible con el más intenso grado de protección que la norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales. Dichas condiciones habilitantes deben por el contrario, considerarse acumulativas y, en su consecuencia, llegarse a la conclusión que el artículo 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria autoriza únicamente a la autoridad judicial para suspender o intervenir, de manera motivada y proporcionada, las comunicaciones del interno con su Abogado sin que autorice en ningún caso a la Administración Penitenciaria para interferir esas comunicaciones.

“En su virtud, la aplicación de los Acuerdos recurridos a las comunicaciones del interno demandante de amparo con su Letrado defensor vulneró, al carecer de la necesaria habilitación legal, el derecho de defensa que garantiza el artículo 24.2 de la Constitución; acuerdo que, por consiguiente, debe ser anulado en relación con dicha clase de comunicación específica, por haberse limitado a este tema el recurso, en el que no, se combatió el acuerdo en cuanto intervino genéricamente otra clase de comunicaciones. Este limitado efecto del recurso de amparo no debe, sin embargo, servir de impedimento para afirmar que también en su aspecto general los Acuerdos recurridos carecen de motivación suficiente, imponen una medida de intervención desproporcionada por su indeterminación temporal y no fueron seguidos de un cumplimiento debido de la obligación de dar cuenta inmediata a la autoridad judicial competente”.

11. Ratificación de la medida de intervención de correspondencia tras traslado de cárcel. Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 1997:

“Teniendo en cuenta que se trata de una medida del centro donde el interno fue trasladado, que se limitó a ratificar lo acordado por el de origen, lo dicho pone de manifiesto, en primer lugar, que el acto de ratificación fue suficientemente conocido por el interno como revela que fuese él mismo quien solicitó su levantamiento, así como su recurso al juez. La proporcionalidad de la medida viene revelada por la propia fundamentación inicial del Juzgado de Vigilancia de Santander”.

Frente a esta sentencia se emitió el siguiente voto particular: “Nuestra discrepancia con la sentencia se refiere a la falta de precisión en la delimitación del objeto del proceso y a la insuficiente fundamentación de la ratio decidendi [..] Este Tribunal ya ha dado algunas pautas al respecto en la sentencia del Tribunal Constitucional 170/96, declarando, por ejemplo la necesidad de que se estableciese una limitación temporal a la medida de intervención. Esa doctrina debería haberse traído al caso, para confirmarla, para precisarla en virtud de las circunstancias concretas o incluso para modularla o revisarla planteando la cuestión al Pleno. Es posible que existan argumentos para justificar la no necesidad de reiterar en cada centro las ratificaciones y comunicaciones, pero, en cualquier caso, lo que para nosotros es seguro es que esta cuestión tiene relieve suficiente como para haberla enjuiciado en la sentencia con detenimiento”.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Madrid al respecto ha sostenido el criterio de que el mero hecho de que el interno haya sido trasladado de centro no puede justificar que se modifique su situación. En efecto el Auto 369/97 de fecha 4 de abril de 1997 afirma:

"Una de las alegaciones que se exponen en el recurso determinan que éste haya de ser estimado, y es el referente a la existencia de una resolución de fecha anterior al acuerdo de la Junta de Régimen del Centro Penitenciario, dictada por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 4 de Andalucía, por la que se estimaba la queja planteada por el interno en otro centro que había procedido a la intervención de sus comunicaciones por el mismo motivo que las que luego tuvo en cuenta el centro de Madrid III. Existe una resolución judicial que dejaba sin efecto la intervención de las comunicaciones del interno, la eficacia de aquélla ha de continuar, mientras no cambien las circunstancias tenidas en cuenta en la misma, en los distintos centros penitenciarios por los que pueda pasar el recluso. Pues bien, el acuerdo del centro penitenciario Madrid III no se apoya en nuevos datos en base a los cuales pueda entender conveniente alterar la situación preexistente, por lo que el mero hecho de que el interno haya sido trasladado de centro no puede justificar el que se modifique su situación. Admitir esta posibilidad, y el que de este modo quedara a voluntad de la Administración el cumplir o no los mandatos judiciales, resulta inaceptable por ser contrario a la seguridad jurídica”

12. Intervención de la correspondencia. Requisitos.

Sentencia del Tribunal Constitucional 175/97 de 27 de octubre:

“El marco normativo constitucional del derecho a las comunicaciones de que puede gozar un condenado a pena de prisión recluido en un establecimiento penitenciario, viene determinado no sólo por lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución -que garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial, sino también y primordialmente por el artículo 25.2 de la Constitución pues es este precepto el que constituye la norma específica aplicable a los derechos fundamentales de los reclusos.

“En principio el recluso goza, pues, del derecho al secreto de las comunicaciones, aunque pueda verse afectado por las limitaciones mencionadas. Hay que advertir que este derecho tiene una incidencia sustancial en el desarrollo de la personalidad de los internos y adquiere por ello suma relevancia en orden al cumplimiento de la finalidad, no exclusiva, de reinserción social de las penas privativas de libertad que establece el primer inciso del artículo 25.2 de la Constitución. Mediante la comunicación oral y escrita con otros sujetos, el preso no queda reducido exclusivamente al mundo carcelario y ello le permite relacionarse con el exterior y, en definitiva, mantenerse preparado para su futura vida en el seno de la sociedad.

“Las resoluciones administrativas de intervención de las comunicaciones no sólo han de cumplir los preceptos legales citados, y por tanto el de la motivación prevista en el artículo 51.5 Ley Orgánica General Penitenciaria, sino, en cuanto medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental, los presupuestos y requisitos exigibles según nuestra reiterada doctrina y que hemos sistematizado de forma genérica en la sentencia 207/96 y, con relación al tema que nos ocupa, recientemente en la sentencia 128/97. Resumidamente, tales presupuestos son la persecución de un fin constitucionalmente legítimo y que este previsto por la Ley; que la medida sea adoptada mediante resolución de la Dirección del Centro especialmente motivada, y notificada al interesado, y que sea comunicada al Juez para que éste pueda ejercer el control sobre la misma. Asimismo, la intervención ha de ser idónea, necesaria y proporcionada en relación con el fin perseguido.

“Por lo que respecta a la finalidad perseguida por la intervención de las comunicaciones, hay que partir de que el derecho al secreto de éstas no está configurado constitucionalmente con un carácter absoluto, ni en el artículo 18.3 (sentencia del Tribunal Constitucional 37/89) ni -en lo que afecta a los internos en un establecimiento penitenciario en el artículo 25.2 de la Constitución, pues ambos lo garantizan en la forma y con el alcance ya indicados. La legalidad de la medida está prevista en el artículo 51.1 Ley Orgánica General Penitenciaria que permite la intervención de las comunicaciones y la justifica en razones de seguridad, de interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento. Todas ellas se configuran como causas legítimas para ordenar una intervención sobre la correspondencia de un recluso. La exigencia de que la medida esté contemplada en una ley se deriva no sólo de los artículos 25.2 y 53.1 de la Constitución sino, además, del artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que requiere que cualquier injerencia en el ejercicio del derecho al respeto de la correspondencia esté prevista por la ley.

“La falta o insuficiencia de la motivación afecta a la propia justificación del supuesto habilitante para la suspensión o restricción del derecho, en este caso del derecho al secreto de las comunicaciones y, por lo tanto, al propio derecho fundamental.

“En cuanto al contenido de la motivación, la ya citada sentencia 170/96, entre otros aspectos, otorga relevancia a la expresión de la duración de la medida”.

“Estrechamente relacionada con el requisito de la motivación se encuentra la exigencia constitucional de proporcionalidad de la medida. La valoración de la proporcionalidad se descompone en tres juicios: el de idoneidad, sobre la adecuación de la medida para el fin propuesto; el de necesidad o subsidiariedad sobre la posibilidad de acudir a otro recurso menos gravoso para el derecho fundamental; y el de proporcionalidad en sentido estricto, sobre la ponderación de los beneficios o ventajas para el interés general y los perjuicios sobre otros bienes o valores”

Falta de comunicación inmediata de la intervención al Juzgado: irregularidad insubsanable

“De estos datos se deriva que la primera resolución de 21 de diciembre de 1993 [de la Administración Penitenciaria, N. del A.] vulneraba el derecho al secreto de las comunicaciones, pues carecía de motivación al no poder reputarse tal la escueta referencia a unos genéricos ‘motivos de seguridad’ que no se concretaban en relación con las circunstancias particulares del recluso y del centro; no aportaba los elementos para hacer posible el juicio de proporcionalidad; no determinaba el alcance temporal de la medida; tampoco se dio cumplimiento a la exigencia de comunicación inmediata al Juzgado, puesto que no consta en éste que se hubiera recibido el Acuerdo.

“El problema se suscita cuando se toma en consideración la comunicación posterior al Juzgado, de fecha 12 de enero de 1994 [...] este segundo escrito expresó las razones para fundamentar la adopción de la medida de intervención de las comunicaciones del recluso [...] Aún así esta línea de razonamiento no podría darse por buena aunque la segunda comunicación careciera de tales irregularidades. En efecto, no podría otorgársele el efecto de corrección o subsanación de la primera, porque en todo caso existiría un lapso de tiempo en el que se había omitido toda suerte de control judicial.

“El hecho de que el recluso se encontrara en primer grado de tratamiento y a su vez en su primera fase FIES-1 (Fichero de Internos de Especial Seguimiento) no es capaz de justificar la medida, por las razones que ya expusimos en la sentencia 170/96, la intervención de las comunicaciones de un recluso debe tener un carácter individualizado y excepcional y ha de constituir una respuesta a los peligros concretos que efectivamente puedan incidir negativamente en el buen orden y seguridad del establecimiento”.

13. Intervención de las comunicaciones a miembro de organización armada:

La Sentencia del Tribunal Constitucional 200/97 de 24 de noviembre estableció el siguiente criterio en la intervención de comunicaciones a presos integrantes de una organización armada:

“El Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que al adoptarse la medida de intervención de las comunicaciones se determine el período temporal de su vigencia, aunque para ello no sea estrictamente necesario fijar un fecha concreta de finalización, sino que ésta puede hacerse depender de la desaparición de la condición o circunstancia concreta que justifica la intervención. El acuerdo puede, pues, en determinadas circunstancias sustituir la fijación de la fecha por la especificación de esa circunstancia, cuya desaparición pondría de manifiesto que la medida habría dejado de ser necesaria.

“El dato de la pertenencia a una concreta organización de la que consta que ha atentado reiteradamente contra la seguridad de las prisiones y contra la vida y la libertad de sus funcionarios supone en este caso una individualización suficiente de las circunstancias que justifican la medida, ya que se conoce suficientemente el rasgo concreto de esta organización que, en efecto, puede poner en peligro la seguridad y el buen orden del Centro. Como se ha dicho anteriormente, individualizar las circunstancias que explican por qué la medida es necesaria para alcanzar el fin legítimo que se propone no significa que deban concretarse unas circunstancias exclusivas y excluyentes del penado. Esas circunstancias justificativas las puede compartir con los miembros de un determinado grupo y cuando, como en el presente caso, esto es así, basta para justificar la medida hacer referencia explícita, o implícita pero incontrovertible, a esta circunstancia común al grupo en cuanto le es aplicable individualmente. No se justifica, pues, la intervención por el tipo de delito cometido, ni siquiera por la pertenencia a un grupo terrorista, sino, más concretamente, porque ese grupo ha llevado y continúa llevando a cabo acciones concretas que efectivamente ponen en peligro la seguridad y orden en los Centros. Se individualiza, pues, la circunstancia común a los miembros del grupo que justifica la medida al concurrir en uno de sus componentes”.

Lo cierto es que, desde un punto de vista técnico, la postura del Ministerio Fiscal parece más ajustada a la doctrina general del Tribunal que la contenida en esta sentencia. La desestimación del amparo supone que se acepta la limitación de las comunicaciones bien por la existencia actual de ETA, cuestión que no depende por completo del penado, bien por la falta de constancia de la ruptura del preso con dicha organización, lo que obliga al preso a manifestarse expresamente contra sus propias ideas, para poder ejercer un derecho.

La sentencia del Tribunal Constitucional 200/97 de 24 de noviembre reitera la doctrina de la 175/97 de 27 de octubre, en cuanto al marco normativo constitucional y la finalidad de las comunicaciones, así como en lo que se refiere a presupuestos y requisitos para su intervención.

El recurso fue formalizado por el Ministerio Fiscal, que alegó la vulneración, entre otros, del derecho a la intimidad personal y familiar y del derecho al secreto de las comunicaciones. En sus alegaciones señalaba que la intervención de las comunicaciones no había sido debidamente individualizada y que carecía de límite temporal.

El Tribunal, que desestima el recurso, al responder a las alegaciones del Ministerio Fiscal, adapta su doctrina al caso concreto de los miembros de organizaciones armadas.

Así, aclara que “ha venido exigiendo que al adoptarse la medida de intervención de las comunicaciones se determine el período temporal de su vigencia, aunque para ello no sea estrictamente necesario fijar un fecha concreta de finalización, sino que ésta puede hacerse depender de la desaparición de la condición o circunstancia concreta que justifica la intervención. El acuerdo puede, pues, en determinadas circunstancias sustituir la fijación de la fecha por la especificación de esa circunstancia, cuya desaparición pondría de manifiesto que la medida habría dejado de ser necesaria.”.

Y en cuanto a la individualización de la medida el Tribunal indica que “el dato de la pertenencia a una concreta organización de la que consta que ha atentado reiteradamente contra la seguridad de las prisiones y contra la vida y la libertad de sus funcionarios supone en este caso una individualización suficiente de las circunstancias que justifican la medida, ya que se conoce suficientemente el rasgo concreto de esta organización que, en efecto, puede poner en peligro la seguridad y el buen orden del Centro. Como se ha dicho anteriormente, individualizar las circunstancias que explican por qué la medida es necesaria para alcanzar el fin legítimo que se propone no significa que deban concretarse unas circunstancias exclusivas y excluyentes del penado. Esas circunstancias justificativas las puede compartir con los miembros de un determinado grupo y cuando, como en el presente caso, esto es así, basta para justificar la medida hacer referencia explícita, o implícita pero incontrovertible, a esta circunstancia común al grupo en cuanto le es aplicable individualmente. No se justifica, pues, la intervención por el tipo de delito cometido, ni siquiera por la pertenencia a un grupo terrorista, sino, más concretamente, porque ese grupo ha llevado y continúa llevando a cabo acciones concretas que efectivamente ponen en peligro la seguridad y orden en los Centros. Se individualiza, pues, la circunstancia común a los miembros del grupo que justifica la medida al concurrir en uno de sus componentes”.

Lo cierto es que, desde un punto de vista técnico, la postura del Ministerio Fiscal parece más ajustada a la doctrina general del Tribunal que la contenida en esta sentencia. La desestimación del amparo supone que se acepta la limitación de las comunicaciones bien por la existencia actual de ETA, cuestión que no depende por completo del penado, bien por la falta de constancia de la ruptura del preso con dicha organización, lo que obliga al interno a manifestarse expresamente contra sus propias ideas, aunque estas puedan ser calificadas como delictivas, para poder ejercer un derecho.

Por su parte, la Audiencia Provincial en relación con las intervenciones a presos pertenecientes a organizaciones armadas ha expuesto en su Auto 1164/97 de fecha 20 de noviembre de 1997:

“El interno está en prisión por delito de colaboración con banda armada. La Dirección de la prisión acuerda la intervención de las comunicaciones en base al riesgo de utilización de las mismas como vía de información sobre funcionarios e instalaciones que pueden poner en peligro la seguridad del Establecimiento y la vida de las personas. Aunque el razonamiento es relativamente genérico no cabe duda de que el riesgo contra el que previenen la resolución administrativa es grave y de que, desdichadamente, existen precedentes de actuaciones contra funcionarios de establecimientos penitenciarios atribuidos a la Organización en la afirma estar integrado el interno. Ciertamente podría la Administración haber concretado algo más la sospecha sobre esa posible utilización de la correspondencia pero tampoco puede exigirse que asuma el peligro de la inacción, ni presumirse sin más que las sospechas carecen que todo fundamento. En consecuencia se rechaza el recurso en lo relativo a la intervención de las comunicaciones”.

14. Comunicación en lengua propia. Prohibición del euskera en las comunicaciones telefónicas con familiares, vulnera el derecho a la intimidad familiar. Sentencia del Tribunal Constitucional 201/97 de 25 de noviembre:

“Las limitaciones diseñadas por la propia de la Ley Orgánica General Penitenciaria (artículo 51.1), o sea, las restricciones ‘impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y del buen orden del establecimiento’ no son aplicables a las comunicaciones telefónicas de un interno con su familia, en la lengua propia, nacional o extranjera, salvo que se razone, al conceder la autorización condicionada, que el uso de una lengua desconocida por los funcionarios del establecimiento puede atentar a algún interés constitucionalmente protegido.

“El encontrarse el recluso clasificado en primer grado de tratamiento no compone per se, una peligrosidad indiscutible para los principios de seguridad y buen orden. Y la reglamentaria presencia de un funcionario no puede convertirse (con las pertinentes excepciones que han de quedar razonablemente plasmadas en el acto de autorización condicionado de denegación) en un fundamento jurídico para prohibir las comunicaciones familiares en la lengua propia de cada uno, cuya celebración es tutelada con el máximo respeto a la intimidad de los reclusos, por la de la Ley Orgánica General Penitenciaria (artículo 51.1, párrafo segundo).

En esta misma línea se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid en varias resoluciones. Así, los Autos 1276/97 de 15 de diciembre de 1997 y 229/98 de fecha 27 de febrero de 1998 exponen:

“No cabe negar el derecho de toda persona a comunicarse en su lengua; no cabe, por tanto, denegar al interno su derecho a hablar por teléfono en euskera. Así lo establece de forma expresa el artículo 51 de la Ley General Penitenciara cuando dice:

‘Los internos tienen derecho a comunicarse periódicamente de forma oral y escrita en su propia lengua’. Y así, habría de afirmarse aún sin esta expresa disposición legal, pues la negación del derecho de hablar por teléfono en la lengua propia equivaldría en ocasiones a la del propio derecho a comunicarse.

“Quizá por ello el Centro Penitenciario no niega el derecho, si bien el efecto es el mismo: el recurrente no puede hablar en su lengua porque el centro, según su informe, no dispone de intérprete que controle la eficacia de la medida de intervención de las comunicaciones de aquel. Y esta es la misma razón, bajo la formulación jurídica de derecho de ‘aplicación progresiva’, que se expone en el auto.

“El recurso debe ser estimado, porque la aplicación progresiva de algunos derechos no puede ser una razón válida siempre. El Tribunal Constitucional aplicó esta calificación en 1987. No se puede utilizar todavía. El tiempo transcurrido es más que suficiente para que la Administración tenga los medios materiales y personales necesarios a fin de que la comunicación oral pueda realizarse en la lengua propia y al tiempo ser intervenida.

“Por lo tanto, el recurso debe prosperar y, en consecuencia, el Centro Penitenciario debe posibilitar la comunicación del recurrente en euskera. El Tribunal desconoce si la invocada falta de medios es real. No obstante, conviene recordar que las comunicaciones escritas en lengua propia son traducidas cuando están intervenidas. En definitiva, el Centro Penitenciario ha de poner todos los medios a su alcance para que el derecho de los internos a comunicarse en su lengua propia sea un derecho efectivo y no quede en una bella proclamación legal”.

El mismo criterio se contiene en el Auto 465/98 de 28 de abril de 1998:

“Plantean los recurrentes diferentes motivos de queja, resueltos en instancia, por auto de fecha 8 de noviembre de 1996, auto que se ha de ratificar en esta instancia en cuanto afecta a los siguientes motivos: determinación de los horarios y días para las comunicaciones, tramitación derivada de la medida de intervención de las comunicaciones escritas; comunicaciones con amigos, horario de las mismas y comunicaciones en fines de semana, todas ellas por estimar ajustado a derecho el razonamiento empleado por el Juez de Instancia, ya que al tratar sobre asuntos en los que es competente el órgano penitenciario, siempre que no se vulneren derechos que afectan a la generalidad de la población reclusa, es discrecional de dicho órgano la forma de regir la vida en el interior del centro, y de las quejas expuestas, el reconocimiento de las peticiones de los recurrentes iría en perjuicio de otros reclusos.

“No se ha de seguir el mismo criterio respecto al derecho de los recurrentes a comunicarse telefónicamente en su lengua vernácula (euskera), por cuanto, como ya tiene establecido esta Sala, no cabe negar el derecho de toda persona a comunicarse en su lengua; no cabe, por tanto, denegar al interno su derecho a hablar por teléfono en euskera. Así lo establece de forma expresa el artículo 51 de LGP, y así habría de afirmarse, aún sin esta expresa disposición legal, pues la negación del derecho de hablar por teléfono en la propia lengua equivaldría, en ocasiones, a la del propio derecho a comunicarse. El recurso debe ser estimado, pues el tiempo transcurrido es más que suficiente para que la Administración tenga los medios materiales y personales necesarios a fin de que la comunicación oral pueda realizarse en lengua propia, y al tiempo ser intervenida, convirtiéndose así en un derecho efectivo, y no quedándose en una bella proclamación legal”.

15. Comunicaciones escritas con abogado. Garantías del artículo 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria.

Sentencia del Tribunal Constitucional 58/98 de 16 de marzo:

“Así, puede, y constitucionalmente debe, entenderse que el sistema de garantías reforzadas para la intervención del artículo 51.2 Ley Orgánica General Penitenciaria comprende las comunicaciones escritas, del tipo que sean, entre preso y Abogado y que la alusión de dicho apartado a la ‘celebración de departamentos apropiados’ no supone una exclusión de las comunicaciones escritas sino una mera especificación del modo en que deben celebrarse las orales”.

Por tanto, la intervención administrativa vulneró los derechos al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la Constitución) y a la defensa (artículo 24.2 de la Constitución):

“El hondo detrimento que sufre el derecho de defensa a raíz de este tipo de intervenciones, se basa en la peculiar trascendencia instrumental que tiene el ejercicio de este derecho para quien se encuentra privado de libertad y pretende combatir jurídicamente dichas situación o las condiciones en las que se desarrolla. Que dicho detrimento se produce por la intervención de las comunicaciones del preso con el Abogado y por el hecho de que dichas intervención sea administrativa, es algo tan ostensible que no requiere especiales esfuerzos argumentativos, a la vista tanto de la importancia que el secreto de tales comunicaciones tiene para el adecuado diseño de la estrategia defensiva (como subraya el Tribuna Europeo de Derechos Humanos en su Sentencias de 28 de junio de 1984 -caso Campbell y Fell contra Reino Unido, parágrafos 111 y ss; y de 25 de marzo de 1992 -caso Campbell contra el Reino Unido, parágrafos 46 y s.), lo que demanda las máximas garantías para su limitación, como del hecho de que su objeto puede ser la propia atribución de infracciones penales o administrativas en la Administración Penitenciaria.

“Por lo demás, debemos advertir, de acuerdo con jurisprudencia del Tribuna Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 25 de marzo de 1992, caso Campbell contra el Reino Unido, parágrafo 50) y frente a lo que alega el Fiscal, que el peculiar detrimento del derecho de defensa que se deriva de la intervención administrativa de la correspondencia no queda suficientemente paliado por el hecho de que el interno y su Abogado puedan siempre someter sus comunicaciones al régimen de mayores garantías de la comunicación oral presencial, pues será frecuente que dicho tipo de comunicaciones sea de imposible o costosa realización por la distancia que pueda separar el establecimiento penitenciario del lugar en el que el Abogado tiene su despacho profesional”.

16. La prohibición de comunicar con persona que estuvo presa por colaboración con ETA y resultó absuelta no es ajustada a derecho:

“Aún cuando la Junta de Tratamiento y la Dirección del Centro tuvieran fundados temores de que el permitir a la interna tener comunicación con [...] pudiese entrañar un peligro para la seguridad del Centro y sus funcionarios, dada la pertenencia de dicha interna a la organización terrorista ETA y a la consideración de expreso de la misma organización del amigo mencionado, es lo cierto que esta última persona no pertenece a dicha organización y resultó absuelto, en virtud de sentencia firme, de tal posibilidad. El querer mantener que a pesar de ello, y de la fundamentación jurídica de dicha resolución sobreentender, que quedan dudas al respecto, invierte el principio de presunción de inocencia; lo que nuestras normas constitucionales no permiten. En consecuencia no hay inconveniente en acceder a la queja de la interna, sin perjuicio de la aplicación de las normas de control que el Centro adopte en todos los casos de comunicación de internos, con personas del exterior” (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 734/98 de fecha 11 de junio de 1998).